خرید پایان نامه : سررسید دین

دانلود پایان نامه

ه این عقد لازم است نه جایز مگر آن که قانون به جواز آن تصریح کرده باشد.

عقد جایز آنست که هریک از طرفین بتواند، هروقتی بخواهد، آنرا فسخ کند. برای برهم زدن عقد جایز هیچ سبب خاصی لازم نیست و طرف حق دارد، همیشه و بدون هیچ تشریفاتی آن را منحل سازد.
با دقت در مطالب فوق درمی یابیم عقد لازم فقط برای ایجاد، نیاز به توافق دو اراده دارد ولی پس از ایجاد بدون نیاز به توافق دو اراده به بقای خود ادامه می دهد در حالیکه عقد جایز بعد از به وجود آمدن هنوز برای بقا نیاز به اراده طرفین دارد.

صدر ماده 489 قانون تجارت بیان می دارد : «همین که قرارداد ارفاقی تصدیق شد نسبت به طلبکارهایی که در اکثریت بوده اند یا در ظرف ده روز از تاریخ تصدیق، آن را امضاء نموده اند قطعی خواهد بود….» صدر ماده 1045 لایحه جدید اشعار میدارد : « قرارداد ارفاقی پیشگیرانه نسبت به بستانکارانی که در اکثریت می باشند و یا کسانی که ظرف 10 روز از تاریخ تصدیق آن را امضا نموده اند لازم است ». ماده 1046 لایحه جدید : « پس از تصدیق قرارداد ارفاقی، دعوای بطلان در باره آن قبول نمی شود مگر اینکه کشف شود در میزان دارایی یا مقدار دیون، تقلب به کار رفته و به مقدار واقعی قلمداد نشده است ».

ماحصل این بند اینکه قانونگذار با آوردن عبارت قطعیت قرارداد در ماده 489 قانون تجارت و صراحت ماده 1045 لایحه جدید هیچ ابهامی در لازم بودن قرارداد ارفاقی پیشگیرانه باقی نگذاشته است در نتیجه قرارداد ارفاقی پیشگیرانه لازم است نه جایز.

بند دوم : تملیکی یا عهدی

عقد تملیکی قراردادی است که به موجب آن مالی از ملکیت شخص خارج و به ملکیت دیگری وارد می شود. در عقد تملیکی به مجرد عقد، مورد معامله از شخصی به شخص دیگر منتقل می شود، مانند بیع عین معین که سبب انتقال مال از فروشنده به خریدار است.

عقد عهدی عقدی است که مالی از هیچ یک از دوطرف به طرف دیگر انتقال پیدا نمی کند بلکه فقط هریک از دو طرف در برابر دیگری، یا یک طرف در برابر طرف دیگر انجام یا ترک عملی را بر عهده می گیرد.
تعریف فوق دارای این اشکال است که نامی از دین و پرداخت آن به میان نیامده است بنابراین تعریف دیگری بیان می شود ؛عقد عهدی آن است که تعهدی بر گردن یک طرف قرارداد و حقی دینی برای طرف دیگر به وجود می آورد.

نکته دیگری که دراینجا لازم می آید تفکیک تعهدات تجاری از تعهدات مدنی است و این که این تفکیک چه هدفی را دنبال می نماید ؟ آیا این تفکیک صرفاً برای تشخیص تاجر از غیر تاجر است ؟ پاسخ، البته منفی است. در واقع، بر تعهدات تجاری همان مقرراتی حاکم نیست که بر تعهدات مدنی حاکم است بلکه بر تعهدات تجاری قواعد خاص باید اعمال شود.

از مطالب فوق و تعریف قرارداد ارفاقی پیشگیرانه می توان استنباط کرد، تاجر تعهد می کند که در سررسید معین، دیون خود را به طرف قرارداد پرداخت کند. طلبکاران نیز با دادن مهلت و امکان ادامه تجارت از سوی او، تعهد می کنند که تا قبل از سررسید دین، علیه او اقامه دعوا نکرده و اجازه ادامه فعالیت تجاری را به او بدهند. پس می توان چنین برداشت کرد که ویژگی این قرارداد با عقود عهدی سازگار است نه تملیکی.

بند سوم : یک تعهدی یا دو تعهدی (تعاهدی)

حقوقدانان فرانسه عقود را به یک تعهدی و دو تعهدی و به تعبیر دیگر،به قراردادهای ملزم دو طرف و قراردادهای ملزم یک طرف تقسیم می کنند. عقود دو تعهدی در فرانسه عقودی هستند که تعهدات متقابل بر ذمه طرفین قرارداد ایجاد می کنند. در این قراردادها هریک از طرفین هم متعهد و هم متعهدله است و تعهد یک طرف جهت برای تعهد طرف دیگر است. عقود یک تعهدی آن دسته از قراردادها هستند که فقط تعهد یا تعهداتی بر ذمه یک طرف به وجود می آورند.این تقسیم بندی چند فایده دارد ازجمله اینکه هرگاه یکی از متعاقدین از اجرای تصمیم خودداری کند، طرف دیگر نیز می تواند از اجرای تعهد خویش سرباز زند. همبستگی تعهدات سبب می شود که یک طرف بتواند دعوای طرف دیگر را مبنی بر اجرای تعهد، به استناد اینکه خواهان تعهد خویش را انجام نداده است، رد کند. دیگر اینکه هرگاه یکی از طرفین از اجرای تعهد خودداری کند، طرف دیگر می تواند انحلال قرارداد را از دادگاه بخواهد و در آخر هرگاه به علت قوه قاهره یکی از طرفین نتواند تعهد خود را اجرا کند، تعهد طرف دیگر نیز ساقط خواهد شد.

مطلب مرتبط :   قصد مجرمانه

در قرارداد ارفاقی [پیشگیرانه]، هر دو طرف باید خود را متعهد سازند حال این سؤال مطرح می شود که کدام دو تعهد در مقابل یکدیگر قرار می گیرد ؟ در پاسخ باید گفت : تاجر تعهد به تأدیه دیون در سررسید معین میکند و بستانکاران نیز تعهد می کنند که به تاجر اجازه ادامه فعالیت تجاری بدهند. اما به نظر میرسد اجازه ادامه فعالیت تجاری از آثار قرارداد ارفاقی پیشگیرانه است نه تعهد طلبکاران، در حقیقت تعهد طلبکاران این است که تا سررسید دیون بر علیه تاجر اقامه دعوا نکنند. پس نتیجه بحث این خواهد بود که قرارداد ارفاقی عقدی دوتعهدی(تعاهدی) است.

بند چهارم : رضایی یا تشریفاتی

عقد رضایی قراردادی است که به صرف توافق اراده طرفین،به شرط اینکه به نحوی از انحاء بیان و ابراز شده باشد، واقع می شود و تحقق آن نیاز به تشریفات خاصی مانند به کار بردن الفاظ معین یا تنظیم سند ندارد. بر اساس اصل حاکمیت اراده اصل بر این است که عقود تشریفاتی نباشند یعنی جز شرایط اساسی صحت معامله که در ماده 190 قانون مدنی آمده برای انعقاد آنها تشریفات صوری دیگری لازم نباشد.

عقد تشریفاتی پیمانی است که تراضی آن باید همراه با تشریفات یا واژه های خاص باشد، وگرنه نفوذ حقوقی ندارد و التزامی به بار نمی آورد. نمونه بارز این گونه قراردادها خرید و فروش املاک ثبت شده است که، بر طبق ماده 22 قانون ثبت دولت فقط کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک ثبت گردیده مالک خواهد شناخت. عقود تشریفاتی در ملل قدیمه متداول بوده و بوسیله اداء الفاظ و عبارات مخصوص منعقد می گشت و در بعضی موارد حضور عده گواهان و آلات و ادوات دیگری مانند ترازو و چوب نیز لازم میبود.

ماده 479 قانون تجارت صراحتاً اشعار می دارد :« قرارداد ارفاقی بین تاجر ورشکسته و طلبکارهای او منعقد نمی شود مگر پس از اجرای مراسمی که در فوق مقرر شده است».
ماده 480 قانون تجارت نیز لااقل نصف بعلاوه یک نفر از طلبکارها با داشتن لااقل سه ربع از کلیه مطالباتی که تصدیق شده اند ضروری دانسته شده والا قرارداد بلااثر است.
صدر ماده 1036 لایحه جدید : «قرارداد ارفاقی پیشگیرانه میان تاجر متوقف و بستانکاران او منعقد نمی شود مگر پس از تشکیل جلسه مجمع عمومی بستانکاران و اتخاذ تصمیم مطابق مواد (1029) و (1030) این قانون ».
صدر ماده 1041 لایحه جدید :« قرارداد ارفاقی پیشگیرانه باید به تصدیق دادگاه برسد و هریک از اطراف قرارداد می توانند تأیید آن را تقاضا نمایند».
ماده 1044 لایحه جدید :« قاضی ناظر به وسیله امین، رأی صادر شده در خصوص قرارداد ارفاقی پیشگیرانه را در روزنامه آگهی میکند ».
تمامی این مواد و مواد دیگری از لایحه جدید مثل ماده 1007 و1021 و 1024 و 1029 گویای تشریفاتی بودن قرارداد ارفاقی پیشگیرانه است.

مبحث دوم : شرایط انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه

گفتار اول : طرح بحث

در فرض عدم پرداخت مطالبات، تاجر باید توقف خود و به تبع آن انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه را از دادگاه درخواست کند (ماده 890 لایحه جدید ). با تقدیم تقاضا صلاحیت دادگاه در این خصوص آغاز می شود. به صرف تقدیم تقاضای توقف به دادگاه، دعاوی و ا قدامات اجرایی به صورت غیر ارادی نسبت به تاجر معلق می شوند (ماده 1049 لایحه جدید ). بر اساس ماده 412 قانون تجارت شرایط تحقق و اعلام ورشکستگی دو چیز است : اول تاجر بودن و دوم، توقف تأدیه وجوهی که بر عهده اوست. در لایحه جدید دو شرط دیگر، یعنی عدم کفایت دارایی در مقابل بدهی ها و عدم انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه اضافه شده است که این موضوع نشان دهنده مفهوم جدیدی از توقف می باشد.

اول تاجر بودن : چون قوانین ورشکستگی از بدهکار حمایت می کند و ممکن است افراد غیر تاجر نیز ادعای ورشکستگی کنند ابتدا باید شرط تاجر بودن احراز شود قانون تجارت سیستم موضوعی را برگزیده یعنی برای تشخیص تاجر بودن باید به موضوع فعالیت توجه داشت ( ماده 2 قانون تجارت ) مباشرت در تجارت شرط نیست یعنی اگر کسی با دادن وکالت به دیگران تجارت می کند هم تاجر است و همچنین عمل تجاری لازم نیست شغل انحصاری کسی باشد تا او را تاجر بدانیم و از طرف دیگر کسانی که در تشکیلات تجار کار می کنند لزوماً تاجر نیستند. منظور از تاجر کسی است که طبق قانون تجارت [ در حال حاضر لایحه جدید ماده 1] تاجر شناخته شود.پس ورشکستگی امری است تجاری و غیر تاجر مشمول آن نمی شود و تاجری که ورشکسته می شود لازم نیست در موقع اعلام ورشکستگی تاجر باشد، ولی اگر توقف از بدهی او در زمان اشتغال به تجارت حاصل شده باشد، ممکن است ورشکستگی او را اعلام کرد. بدیهی است اگر شخصی قبلاً تاجر بوده و بعداً تجارت خود را ترک نموده باشد و توقف از پرداخت بدهی او در زمانی حاصل شده باشد که تاجر نبوده است، چنین شخصی در زمان توقف تاجر محسوب نمی شود و مشمول مقررات ورشکستگی نمی شود.

مطلب مرتبط :   رشته حقوق-دانلود پایان نامه با موضوع حمایت اجتماعی

دوم توقف : توقف از تأدیه بدهی عنوانی است که در حقوق تجارت به کار برده می شود و با افلاس و اعسار تفاوت دارد. در مورد افلاس و اعسار شخص مفلس یا معسر که بدهی خود را پرداخت نمی کند، توانایی پرداخت آن را ندارد، در صورتی که توقف از تأدیه بدهی در حقوق تجارت ممکن است ارتباطی به وضع مالی و دارایی و توانایی پرداخت احتمالی تاجرنداشته باشد. تاجری که دین خود را نمی پردازد، گرچه دارایی اوکفاف پرداخت دیونش را هم بدهد، مشمول مقررات ورشکستگی می گردد. بنابراین توقف از تأدیه بدهی وقتی حاصل می شود که تاجر از پرداخت بدهی خودداری کند.

در لایحه جدید مانند قانون تجارت تعریفی از ورشکستگی ارائه نشده است و قانونگذار در ماده 883 صرفاً دلیل ورشکستگی را بیان داشته و مقرر می دارد : «حکم ورشکستگی تاجر در صورت توقف وی از تأدیه وجوهی که بر عهده اوست صادر می شود….». در واقع بر اساس مقررات لایحه جدید دو معنا از توقف می توان دریافت :

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

اول : توقف لازم جهت تقاضای ورشکستگی : در ماده 887 آمده است : « هر یک از بستانکاران تاجر می تواند در دادگاه محل اقامت وی دعوای ورشکستگی اقامه کند، مشروط بر اینکه طلب حال و منجز وی در سررسید تأدیه نشده و بستانکار در قبال طلب مذکور وثیقه ای نداشته باشد که پس از فروش و وضع مخارج قانونی، طلب مذکور را تکافو کند.» و ماده 890 نیز تاجر را مکلف کرده ظرف یک ماه از تاریخ اولین وقفه ای که در پرداختهای حال وی اتفاق می افتد مراتب را به دادگاه صالح اعلام نماید. با در نظر گرفتن مطالب مذکور می توان گفت : در این معنی توقف یعنی عدم توانایی تاجر در پرداخت به موقع دیون حال و نقدی اش که دارای وثیقه کافی نباشند و از این قاعده دیون مندرج در ماده 888 مستثنی می باشند که با این وصف، توقف ناظر به عدم توانایی ظاهری است که این معنا از توقف برای تقاضا و صدور حکم توقف لازم است.

دوم : توقف لازم جهت صدور حکم ورشکستگی : براساس مواد 883 و 1021 لایحه جدید ، دادگاه در دو صورت نسبت به صدور حکم ورشکستگی اقدام می کند که یکی از این دو صورت زمانی است که اموال تاجر برای پرداخت دیونش کافی نباشد و یا با او قرارداد ارفاقی پیشگیرانه منعقد نشود. و بر این مبنا می توان گفت معنای دوم

دیدگاهتان را بنویسید