منابع و ماخذ تحقیق : اموال غیر منقول

دانلود پایان نامه

فروشِ مال آینده را نباید بیع نامید؛تراضی درباره بیع است.
بر عکس،هرگاه بیع، عقدی تعریف شود که ثمره آن تملیک است،باید عقد مربوط به تملیک مال آینده را”بیع”گفت.در هر حال نفوذ عقد را باید پذیرفت؛ بنابراین چنان چه مبیع کلّی باشد،لزومی ندارد که فروشنده مصداقی از آن را هنگام عقد داشته باشد؛مانند: موردی که خریدار ساختن کالای معیّنی را به فرشنده سفارش می‌دهد؛ زیرا در این مورد عقد بیع، عهدی است و در اثر عقد مالی به خریدار تملیک نمی‌شود و فروشنده عهده دار تهیّه و تملیک آن است و در واقع مبیع صورت ویژه ای از کلّی است؛ بنابراین اگر شرکتی از کارخانه هواپیما سازی ده فروند هواپیما بخرد که ظرف دو ماه تحویل داده شود،ضرورتی ندارد که هنگام امضای قرارداد،کارخانه، هواپیما را آماده داشته باشد؛ ولی اگر پس از امضای پیمان،کارخانه از بین برود یا شرکت سازنده آن منحل گردد،بیع باطل خواهد شد.(ماده 372 ق.م)
در این فرض نیز می توان توافق کرد که هواپیمای ساخته شده بتدریج که وجود پیدا می کند، به ملکیّت خریدار در آید، تا فروشنده نتواند آن چه را به سفارش خریدار ساخته است به دیگری انتقال دهد.”
به نظر می رسد که بتوان استصناع را عقد ترکیبی از اجاره اشخاص و بیع در نظر گرفت.
زیرا، همانگونه که گفته شده، مقصود از اجاره اشخاص:” عقدی است معوّض که به موجب آن شخصی در برابر اجرت معین ملتزم می شود کاری را انجام دهد”. و چون در این عقد مدّت باید معیّن باشد،لذا اجیر باید کاری را که به عهده گرفته است در مهلت معیّن انجام دهد و چگونگی نحوه انجام کار به طبیعت کار باز می گردد.به عنوان مثال: چنانچه وظیفه اجیر ساختن چند دستگاه اتومبیل باشد،اجیر باید چند دستگاه اتومبیل را بسازد تا مستحق اجرت گردد.
حال سؤالی که پیش می آید، این است که انتقال مالکیّت به مستأجر چه زمانی محقق می شود؟
در این مورد نباید بین حالتی که اجیر خود مواد کالای مورد سفارش را تهیّه می نماید و حالتی که مستأجرآن را تهیّه و در اختیار اجیر قرارمی دهد، تفاوت گذارد؛ به عبارتی چنانچه مستأجر خود مواد کالا را در اختیار اجیر قراردهد،همین که مستأجر به تعهد خود عمل نماید،کالای ساخته شده متعلق به مستأجر است و او می‌تواند آن را از اجیر مطالبه نماید. نیزهرگاه تهیّه مواد کالای مورد سفارش بر عهده اجیر باشد،همین که کالا، آماده تحویل به مستأجر گردید،کالای ساخته شده متعلّق به مستأجر است و شاید بتوان گفت: در این مورد تاریخ تسلیم کالا،تاریخ مالکیّت محسوب شود.
و در خصوص این که سفارش برای ساخت تا چه حد مورد پذیرش حقوق و قانون مدنی ایران می‌باشد،می‌توان گفت: گرچه این امردر قانون مدنی ایران پیش بینی نگردیده و بعضی از فقهای شیعه من جمله: شیخ طوسی در خلاف و مبسوط آن را جائز نمی داند؛لکن حقوق مدنی خیلی با این امر بیگانه نیست و بعضی از حقوقدانان من جمله: دکتر کاتوزیان آن را مطرح نموده و نفوذ آن را پذیرفته است.
گفتارچهارم:وجه افتراق بیع در حقوق مدنی ایران و کنوانسیون بیع بین الملل
با بررسی دو تعریف بیع در کنوانسیون و حقوق مدنی ایران، وجه افتراقی حاصل می گردد،که عبارت است از:
تعریفی که در ماده 338 قانون مدنی ایران از بیع داده شده بسیار کلّی می باشد و نه تنها شامل خرید و فروش اموال منقول می شود؛بلکه معامله اموال غیر منقول من جمله: املاک را در بر می گیرد.در حالی که موضوع معامله در کنوانسیون همانگونه که گفتیم کالای منقول می باشد و لاغیر.

مبحث دوم:موضوع عقد بیع
عقد بیع دارای دو موضوع میباشد:”1- مبیع 2- ثمن”
مبیع را اینگونه تعریف نموده اند:”مالی است به صورت عین معیّن یا عین شخصی و یا کلّی در معیّن و یا کلّی فی الذمه که به عنوان معوّض در نظر گرفته می شود و به مشتری تملیک می گردد.” ؛بنابراین نمی‌توان منفعت، عمل یا مثلاً حق ارتفاقی را به عنوان مبیع قرار داد و نظر فقهاء نیز بر همین پایه استواراست. لکن این امر با گسترش دامنه اموال غیر مادی در جهان کنونی سازگار نیست وباید عقد بیع را، تملیک مال یا انتقال ملکیّت دربرابر عوض بدانیم؛ خواه آن مال عین باشد یا حق مالی و به کار بردن کلمه عین در تعریف بیع برای جدا نمودن آن از اجاره است. رویّه قضایی نیز می تواند از همین سو حرکت نموده و به کار بردن کلمه عین در تعریف بیع را برای جدا نمودن آن از تملیک منفعت بداند، نه حق و اموال غیر مادی. به نظر این امر منطقی می باشد، زیرا اگر مثلاً انتقال سرقفلی مغازه ای را که حق مالی است، بیع محسوب ننمائیم و آن را مشمول ماده 10 قانون مدنی و به قواعد عمومی بسپاریم، با مشکلات متعدّدی مواجه می شویم؛ در حالی که اگر این انتقال رابیع بدانیم، احکام آن مشخص می باشد.عرف نیز چنین انتقالی رابیع می داند؛ چون بیع محسوب نمودن انتقال سرقفلی با تعریف مذکور در ماده 338 قانون مدنی و نیز نظر فقهاء منافات دارد،لذا بهتر آن است که انتقال سرقفلی را در حکم عقد بیع بدانیم.
امّا برخلاف مبیع، دایره اموالی که می تواند ثمن قرار بگیرد وسیعتر است و برابر مواد 214و215 قانون مدنی هر مال یا عملی که منفعت عقلایی مشروع داشته باشد می تواند ثمن قرار گیرد.بنابراین،علاوه بر عین،حق،منفعت و عمل می تواند ثمن قرار بگیرد.
در این جا لازم می بینیم که مبحث را با دو گفتار ادامه دهیم، که در گفتار اول به ویژگیهای مبیع و در گفتار دوم به ویژگیهای ثمن می پردازیم.
گفتار اول:ویژگیهای مبیع
در شمار اوصاف مبیع باید گفت: که عقد بیع در صورتی صحیح است که مبیع اوصاف ذیل را دارا باشد:

مطلب مرتبط :   مسئولیت کیفری

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

1. هنگام عقد موجود باشد؛
2. مالیّت داشته باشد؛
3. قابل خرید و فروش یا ملک آزاد باشد؛
4. معلوم و معین باشد؛
5. بایع قدرت بر تسلیم آن را داشته باشد؛
6. مبیع ملک بایع باشد.”
1- لزوم وجود مبیع هنگام عقد:
برابر ماده 361 قانون مدنی در صورتی که مبیع عین معیّن یا در حکم آن است،باید در هنگام عقد موجود باشد؛ بنابراین اگر در هنگام عقد معلوم شود که مبیع وجود نداشته، بیع باطل است؛ زیرا در این مورد عقد تملیکی و مبیع باید موجود باشد تا بتواند مورد انتقال قرار گیرد.
درباره بیعی که موضوع آن “مقدار معیّن به طور کلی ازشیئی متساوی الاجزاء”باشد (ماده 350 قانون مدنی) مانند: دو خروار از خرمن گندم،چون دراین مورد موضوع تعهد بایستی از مال معیّن داده شود،از این جهت در “حکم عین معیّن”است؛(ماده 402 قانون مدنی) بنابراین هر گاه خرمن گندم از بین برود،چون دیگر موضوع تعهد قابل اجرا نیست و در زمان قرار داد از بین رفته است،این امر باعث بطلان عقد می شود.
بر عکس در تلف بعض از کل معیّن،هر گاه مقدار تعهد موجود باشد،به الزام تعهد صدمه ای نمی زند؛هر چند تلف، پیش از عقد یا تسلیم رخ دهد.مثلاً، هرگاه موضوع تعهد تسلیم یک خروار گندم از بیست خروار گندم باشد و ده خروار یا مقدار بیشتری از گندمهای مزبور بسوزد،لکن یک خروار از آنها باشد،فروشنده باید به تعهد خود عمل نماید؛ زیرا آن مقدار گندم موجود می باشد.
امّا در صورتی که موضوع تعهد، عین کلّی مثلاً یک خروار برنج باشد،ضرورتی ندارد که هنگام انعقاد قرارداد موجود باشد؛زیرا انتقال با تراضی صورت نمی پذیرد، بلکه انتقال با تسلیم صورت می گیرد. در مثال مزبورفروشنده ملتزم است که برنج را مطابق اوصاف مقرره در عقد فراهم آورد و به خریدار بدهد.
بنابراین در صورتی که مبیع،عین معیّن و یا در حکم آن باشد،باید در زمان انعقاد عقد بیع موجود باشد و الّا عقد باطل است.لکن برابر ماده 351 قانون مدنی که مقرّر نموده:” در صورتی که مبیع کلّی(یعنی صادق بر افراد عدیده) باشد، بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر شود.”چون در این مورد بیع عهدی است،ضرورتی ندارد که هنگام انعقاد قرارداد مبیع وجود داشته باشد و فروشده ملتزم است هنگام تسلیم،مبیع را مطابق اوصاف مقرره در عقد فراهم آورد. امّا عدّه ای از حقوقدانان معتقدند، که علاوه بر شرایط مقرّره در ماده 351 قانون مدنی، در صورتی که مبیع کلّی باشد؛ لازم است که مبیع مثلی و صادق برافراد عدیده باشد.بنابراین اگر موضوع معامله غیر مثلی (مثلا چهار رأس گاو)بوده و سند مدرکیه هم حاکی باشد که گاوها موجود بوده اند،استناد به ماده مزبور صحیح نیست.
2-مبیع باید مالیّت داشته باشد
در تعریف مال و مالیّت داشتن چنین گفته شده:”آنچه در ملک کسی باشد، را مال گویند. مال بودن و مالیّت داشتن،امری است اعتباری عقلائی که به جهت منافعی که از آن به دست می آید،نیازی که مردم بدان دارند و عرضه و تقاضا،دارای ارزش می شود.منفعت بردن و سود جستن نیز دارای مالیّت و ارزش است.بنابراین مال را سه قسم نموده اند:1-عین چیزی 2-منفعت چیزی 3-حق، مانند: حق شفعه.” نیز گفته شده:”مال باید قابل اختصاص به شخص باشد،قابل نقل و انتقال باشد؛پس سرقفلی که مستقلاً قابل نقل و انتقال نیست، مال نمی باشد. همچنین مال باید دارای نفع باشد.علاوه بر این نفع عقلائی و ارزش ذاتی داشته باشد.” برابر مواد 348 و 215 قانون مدنی، مبیع باید مالیّت داشته باشد؛لکن منظور از مالیّت داشتن،تنها ارزش اقتصادی و مبادله عرفی نیست؛بلکه اگر از نظر خریدار و فروشنده مبیع ارزش داشته باشد،مالیّت داشتن مبیع مصداق پیدا می کند. بنابراین چنانچه مبیع عکسها یا شجره نامه خانوادگی باشد،باطل شناختن چنین بیعی خلاف منطق و عرف است.لذا در این جا مالیِّت داشتن را باید مفهوم نسبی انگاشت.
دیوانعالی کشور نیز،نسبی بودن مفهوم مالیّت را پذیرفته است.
پاره ای از نویسندگان ،ناچیز بودن مقدار مال را باعث از بین رفتن ارزش مالیِّت کالاهای مفید می دانند و در پاسخ به این سؤال که آیا تلف یا غصب آن مقدار ناچیز،ضمانی به بار می آورد یا خیر؟ اینگونه پاسخ داده‌اند: که ضمانی به بار نمی آورد.

در خصوص سرقفلی باید گفت:سرقفلی حق مالی است و برای صاحب آن سودی در بر دارد؛لذا نمی‌توان گفت: که سر قفلی مال نیست.هم چنین به نظر می رسد که ناچیز بودن مقدار مال و نداشتن ارزش اقتصادی از مالیّت آن نمی کاهد و تلف یا غصب مقدار ناچیزضمان آور است.
سؤالی که ممکن است مطرح گردد این است که آیا مالیّت و منفعت عقلایی داشتن مبیع را باید یک شرط دانست یا خیر؟ در خصوص شرایط مبیع در ماده 348 قانون مدنی چنین مقرّر گردیده:”بیع چیزی که…مالیّت و یا منفعت عقلائی ندارد…باطل است.” و نیز ماده 215 قانون مدنی بیان می دارد:”مورد معامله باید مالیّت داشته و متضمن منفعت عقلائی مشروع باشد.” از ظاهر دو ماده مزبور چنین بر می آید که: “مالیّت داشتن” و” داشتن منفعت عقلائی مشروع” دو شرط جداگانه است؛امّا همانگونه که گفته شد:”مال، چیزی است که دارای ارزش اقتصادی باشد.” و ارزش اقتصادی کالا وابسته به منافع آن است وچیزی که نیازی را رفع نکند و سود و منفعتی نداشته باشد، مال نیست. پس می توان این دو شرط را در مالیّت داشتن خلاصه کرد. لکن بعضی از حقوقدانان این دو شرط را از هم جدا دانسته اند.
باید گفت: منظور از مالیّت داشتن صرفاً ارزش اقتصادی کالا نیست،بلکه چنانچه کالایی برای خریدار و فروشنده ارزش معنوی داشته باشد،آن کالا برای آنها مالیّت داشته ومنافعی را نیز در بر دارد. لذا نظر به این که هر کالایی که برای خریدار و فروشنده ارزشی داشته باشد، مطمئناً آن کالا منفعتی را هم در پی دارد؛پس بهتر است مالیّت و منفعت عقلائی داشتن کالا را یک شرط بدانیم.
3-مبیع باید قابل خرید و فروش باشد:
به موجب ماده 348 قانون مدنی:”بیع چیزی که خرید و فروش آن قانوناّ ممنوع است…باطل است…”،قوانین برای حفظ اموال عمومی یا نظم عمومی، خرید و فروش برخی اموال مانند: اسلحه،تریاک و…را ممنوع و باطل دانسته اند؛لکن غیر قانونی بودن

دیدگاهتان را بنویسید