منبع پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، زوجه، طلاق

است ،شروط ضمن عقد نیز در صورتی صحیح میباشند که دارای شرایط صحت معاملات موضوع ماده190 قانون مدنی باشند زیرا شرایط ضمن عقد را تعهد جداگانه ای میدانند که به دلیل وجود
وابستگی وارتباط با عقد اصلی در کنار عقد اصلی قرار میگیرند.
به نظر استاد فقید دکتر شهیدی در تایید نظر اول میتوان گفت قانون مدنی ایران در مواد 232 و233 شرایطی را برای صحت و اعتبار شروط ضمن عقد مقرر کرده است ولی با آنکه قانون در مقام بیان بوده است شرایط دیگری را برای صحت شروط ضمن عقد ذکر نکرده است ، لذا با توجه به این امر وظاهر ماده 190 قانون مدنی و مواد بعدی میتوان نتیجه گرفت که شرایط اساسی صحت معامله مذکور در آن مواد مربوط به قرار داد هایی است که مستقلاً انشاء میشوند و از شرایط ضمن عقد منصرف است ، بنابر این جز شرایطی که در مواد مربوط به شروط ضمن عقد بر صحت و اعتبار این شروط ذکر شده است رانمی توان به عنوان شرایطی برای صحت شروط مزبور دانست (1)
نظریه مشورتی اداره حقوقی
موضوع : اعتبار شرط ضمن عقد
شماره نظر مشورتی : 5558/7 مورخ 3/12/1362
” هرگاه در ضمن عقد اجاره شرط شود که چنانچه مستاجر در موعد مقرر ، مورد اجاره را تخلیه
ننماید علاوه بر مال الاجاره مبلغی به موجر بپردازد چنین شرطی با توجه به قانون راجع به موجر و مستاجر مصوب مجلس شورای اسلامی نافذ است . ” (2)
——————————
1 ) شهیدی ، مهدی ، جزوه درسی ، همان منبع پیشین ، ص 60-5
2) رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاههای تجدید نطر استان ( حقوقی ) جلد دوم ، معاونت آموزش قوه قضاییه ، انتشارات جنگل 1387 ص 292 به نقل از مجموعه نظر های اداره حقوقی در زمینه مسلئل مدنی ص 306
3) مفهوم شروط شروط ابتدایی و تبانی
3 . 1) شرط ابتدایی
در تعریف شرط ابتدایی بدوا ًبه دیدگاه استاد دکتر سید حسن امامی می پردازیم . بنظر استاد شرط
اصطلاحاً به تعهدی گفته میشود که در ضمن عقد دیگری قرار بگیرد لذا شرط ( تعهد تبعی ) با عقد که شرط در ضمن آن بیان شده ( تعهد اصلی ) بستگی و رابطه نزدیگی پیدا میکند و عقد واحدی را تشکیل می دهند ، در نتیجه ، بستگی دو تعهد به یکدیگر در صورتی است که یکی از آن دو شرط ضمن تعهد دیگر قرار بگیرد و الا هر گاه قبل از انعقاد عقد یا بعد از آن تعهد شود هر یک از آن دو تعهد مستقل می باشند و هیچ یک بستگی به دیگری پیدا نخواهد کرد (1) بر اساس این دیدگاه میتوان بیان کرد که شرط ابتدایی تعهد و التزامی است که از نظر زمانی قبل یا بعد از انعقاد عقد می تواند واقع شود و چون ضمن عقد نیامده است لذا یک تعهد مستقل محسوب میشود .
بنا به مراتب فوق شروط ابتدایی را میتوان به شرط ابتدایی قبل از عقد و شرط ابتدایی بعد از عقد و همچنین شرط ابتدایی مستقل از عقد تقسیم بندی کرد و با توجه به اقسام آن و تعریفی که از شروط ابتدایی شد می توان گفت شروط ابتدایی با مفهوم قرارداد خصوصی موضوع ماده 10 قانون مدنی مطابقت دارند اگر چه بنظر فقهای امامیه تعهدات بدوی الزام آور نیست و هر گاه کسی بخواهد تعهدی بنماید باید آن را بصورت یکی از عقود معین در بیاورد یا بصورت شرط در ضمن عقد قرار دهد .
در نظام حقوقی امروزی با توجه به اصل آزادی قرارداد ها و رواج عقود غیر معین بحث در خصوص شروط ابتدایی بیش از آنکه ثمره عملی داشته باشد ارزش تحقیقی دارد .
نشست قضایی
موضوع : وضعیت حقوقی شرط ابتدایی
نظر اکثریت : ” با عنایت به سوابق فقهی و شرعی و مقررات مدون این گونه شروط باطل می باشند و برای هیچ یک از طرفین ایجاد تعهد نمی کند . ”
نظر اقلیت : “با توجه به قاعده لزوم و وفای به عهد و با التفات به ماده 10 قانون مدنی که تعهدات افراد نسبت به همدیگر را در صورتی که مخالف با عقود معین نباشد لازم الوفاء می داند شرط ابتدایی صحیح و لازم الوفاء است . ”
نظر کمیسیون : نشست قضایی 5 مدنی : ” شرط ابتدایی به لحاظ این که به صورت تعهد لازمی
انشاء واعلام نشده و از این جهت که ضمن عقد لازمی نیز بعمل نیامده انطباق با ماده 10 قانون
مدنی نداشته و لازم الوفاء نیست بنابر این از حیث نتیجه نظر اکثریت تایید می شود . ” (2)
——————————
1) امامی ، سید حسن ، حقوق مدنی ، پیشین ، ص 27
2) معاونت آموزش قوه قضاییه ء مجموعه نشست های قضایی ، پیشین ، ص 112
3 . 2) شرط تبانی یا بنایی
در تعریف شروط تبانی می توان گفت منظور تعهداتی هستند که در مذاکرات پیش از عقد بصورت
مذاکرات مقدماتی بین متعاقدین مورد بحث واقع شده ولی در متن عقد اسمی از آنها برده نشده است . بین فقهای شیعه در اعتبار شروط تبانی اختلاف نظر وجود دارد :
اکثریت علمای شیعه این شرط را معتبر نمی دانند ، به عقیده آنان شرطی که موضوع آن امری خارج از عقد و مربوط به اغراض و اهداف شخصی و خصوصی طرفین عقد است در صورتی که در متن عقد ذکر نشود فاقد اعتبار است و تخلف از آن هیچگونه حق خیاری ایجاد نخواهد کرد (1)
در مقابل عده دیگری از فقهاء شرط تبانی را معتبر و تخلف از آن را موجب خیار دانسته اند (2)
بنظر این دسته از فقهاء که طرفدار صحت شروط بنایی میباشند، مهمترین دلایل صحت شرط تبانی عبارتند از:
1 – وضع شرط تبانی با شرط مذکور در عقد که در واقع مدلول التزامی عقد محسوب میشود یکسان است .
2- وجود تبانی سبب مقید شدن عقد به مورد تبانی خواهد شد که این امر موجب لزوم وفای به عقد مقید و قید آن میباشد .
3- تراضی طرفین مربوط به عقد مبتنی به شرط سابق بر عقد است
نمونه ای از شرط تبانی یا بنایی را در ماده 1128 قانون مدنی در باب نکاح می توان ملاحظه کرد که بیان می دارد ” هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود
که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد ” در نتیجه ملاحظه میشود بحث شروط تبانی در حقوق موضوعه ما نیز وارد شده و مورد پذیرش قرار گرفته است
ب) اقسام شرط ضمن عقد
شرطی که در ضمن یک عقد آورده می‌شود را می توان به یکی از اقسام شروط صحیح ، شروط باطل ، شروط باطل و مبطل تقسیم کرد .
1) شروط صحیح :
در ماده 234 قانون مدنی آمده است که شرط به سه قسم است:
1- شرط صفت 2- شرط نتیجه 3- شرط فعل اثباتا یا نفیا
——————————
1) انصاری ، مرتضی ، مکاسب ، پیشین ، ج3 ، ص 21
2) نجفی ، شیخ محمد حسن ، جواهرالکلام ، انتشارات دارالکتب الاسلامیه ، چاپ دهم ، تهران 1374 ، ج8 ، ص366
1 .1) شرط صفت
قانونگذار ، شرط مربوط به کمیت یا کیفیت مورد معامله را شرط صفت نامیده است ( ماده ??? ق . م . ) وصف مورد معامله گاه به عنوان شرط و گاه برای تعیین مورد معامله و گاه برای هر دو مقصود به کار می رود ؛ ولی ذکر مقدار به طور معمول برای تعیین مورد معامله و میزان تعهد هریک از دو طرف و گاه به عنوان شرط صفت است .وضع شرط صفت در عین معین و عین کلی و همچنین ضمانت اجرای آن دو متفاوت است . شرط صفت در عین معین با تحقق عقد ، خود به خود اجرا می شود یا معطل می ماند . در صورت اخیر و احراز تخلف از شرط صفت ، مشروطه له حق فسخ دارد . ماده ??? قانون مدنی در این باره می گوید : ” هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست ، کسی که شرط به نفع او شده باشد خیار فسخ خواهد داشت”. بر همین مبنا ماده ??? ق . م . مقرر می دارد : “اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد ، و بعد معلوم شود که کمتراز آن مقدار است ، مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر است بایع می تواند آن را فسخ کند …” شرط صفت در عین معین قابل اسقاط نیست زیرا شرط با عقد محقق می شودو قابل اسقاط نمی باشد ولی هرگاه وصف مورد نظر در عین معین نباشد و از شرط صفت تخلف شود برای مشروطه له حق فسخ ایجاد می شود . حق فسخ قابل اسقاط است و مشروطه له می تواند آن را با لفظ یا فعل اسقاط کند .
1 .2) شرط نتیجه
بموجب مقررات ماده 234 قانون مدنی : ” شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود ” این عبارت شرط نتیجه را چنان که باید معرفی نمی کند و به اجمال به تحقق شرط نتیجه در عالم خارج اشاره دارد ، ولی از ترکیب آن با مواد ??? و ??? می توان گفت : شرط نتیجه آن است که تحقق نتیجه و اثر یک عمل حقوقی ( عقد یا ایقاع ) ضمن عقدی در عالم خارج شرط شود بدون اینکه برای تشکیل آن عمل حقوقی انشای جدیدی به کار رود .
برای اینکه شرط نتیجه محقق شود شرایط زیر لازم است : اول : چنانکه از نام شرط بر می آید ، باید نتیجه یک عمل حقوقی ضمن عقدی در عالم خارج شرط شود . وقوع اعمال مادی و وقایع حقوقی را که به عمل مادی نیاز دارند نمیتوان به صورت شرط نتیجه قرارداد .
دوم : فقط نتیجه ای که حصول آن به سبب خاصی نیاز ندارد با شرط نتیجه حاصل می شود . برای مثال هرگاه وکالت زوجه در طلاق ضمن عقد نکاح شرط شود ؛ با تشکیل عقد نکاح زوجه خود به خود وکیل زوج می شود و می تواند از اذن و اختیار ناشی از وکالت بهره مند شود ، ولی هرگاه حصول نتیجه ای به حکم قانون موقوف به سبب خاصی باشد ، آن نتیجه با شرط ضمن عقد لازم حاصل نمی شود و برای تحقق آن باید سبب خاص آن نتیجه محقق شود .
سوم : مفاد شرط ناظر به تحقق نتیجه یک عمل حقوقی به محض تشکیل عقد می باشد نه ایجاد تعهد برای انجام دادن سبب آن نتیجه در آینده ( شرط فعل )
چهارم : عقد پایه ، که نتیجه یک عمل حقوقی ضمن آن به صورت شرط نتیجه قرار داده می شود ،عقد صحیحی باشد . وگرنه هرگاه عقد باطل باشد ، شرط ضمن آن نیز باطل است و نتیجه مورد نظر ایجاد نمی شود .
1 .3) شرط فعل :
قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه شروط صحیحه را به سه قسمت تقسیم نموده است. مهم‌ترین و شایع‌ترین اقسام شروط قابل درج در ضمن عقد، نوع سوم یعنی شرط فعل می‏باشد. وفق ماده ??? قانون مدنی شرط فعل آن است‏که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یاشخص خارجی شرط شود. براساس این تعریف، شرط فعل می‏تواند بصورت مادی و مثبت و یا فعل منفی باشد مثلاً تعهد فروشنده به بیمه نمودن مبیع قبل ازحمل آن، شرط فعل مثبت و شرط عدم مطالبه دین بایع از برادر مشتری، در قرارداد بیع، یاشرط عدم فروش از همان مبیع به ثالث در مدت معین، شرط فعل منفی است. شرط پرداخت مبلغی به زوجه در صورت طلاق وی یا طلاق دادن همسر اولی، در عقد نکاح، شرط فعل مثبت و شرط عدم مضاجعت با زوجه، شرط فعل منفی است اگر شرط فعل ناظر به انجام عمل حقوقی درعالم خارج باشد، متعهد بایستی آن عمل را محقق سازد و نتیجه عمل حقوقی به مجرد انعقاد عقد محقق نمی‏‏شود. مثلاً اگر درعقد بیع شرط شود که مشتری بایع را برای انجام عمل بخصوصی وکیل گرداند، عقد وکالت دیگری باید در عالم خارج انشاء شود تا نتیجه منظورحاصل شود. از اینجا تفاوت شرط نتیجه با شرط فعل روشن می‏شود. اگردر مثال بالا شرط شودکه بایع وکیل باشد برای انجام آن عمل، انعقاد عقد دیگری در ورای عقد بیع لازم نیست یعنی به مجرد عقد بیع، بایع در انجام آن عمل وکیل مشتری می‏شود. شرط فعل ممکن است به نفع مشتری و یا بایع و یا هردوی آنها یا ثالث باشد. همچنین ممکن است یک تعهد وسیله باشد یا یک تعهد نتیجه، لذا این‏طور نیست که تعهد نتیجه حتماَ توسط شرط نتیجه قابل اندراج در ضمن عقد باشد . ماده 234 قانون مدنی : ” شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود ”
به موجب ماده ??? قانون مدنی :” هرگاه شرط

مطلب مرتبط :   منبع پایان نامه ارشد درموردابرجریان، زوایا، فرمیونهای

دیدگاهتان را بنویسید