پایان نامه حقوق در مورد : نظام حقوقی ایران

دانلود پایان نامه

اصول کلی حقوق مندرج در آن است و موادی نظیر بند 3 ماده 8 ، بند 2 ماده 9 ، بند 1 ماده 39 ، بند 1 ماده 43 و … نیز معیار نوعی را مورد توجه قرار داده اند .
ج- اساسی بودن نقض
ماده 72 کنوانسیون شرایط لازم را برای فسخ قرارداد را اساسی بودن نقض می داند و ماده 25 در تعریف نقض اساسی مقرر می دارد « نقض قرارداد توسط یکی از طرفین هنگامی نقض اساسی محسوب می شود که منجر به ورود چنان خسارتی به طرف دیگر گردد که او را از آنچه استحقاق انتظار آن را به موجب قرارداد داشته باشد است ، اساسا ً محروم کند ، مگر این که طرفی که مبادرت به نقض قرارداد نموده است چنین نتیجه ای را پیش بینی نمی کرده و یک فرد متعارف همانند او نیز در اوضاع و احوالی مشابه نمی توانسته است آن امر را پیش بینی کند .»
از جمله اقداماتی که می تواند نقض اساسی قرارداد تلقی شده و بر مبنای آن قرارداد را پیش از زمان اجرا فسخ کرد ، می توان به موارد ذیل اشاره کرد :
فروش کالایی که تعهد به تحویل آن به خریدار شده است ، یا فروش ماشین آلات تولیدی که فروشنده تعهد کرده بود تا کالا را به وسیله آن برای خریدار تولید نماید همین طور وقتی که قرار است متعهد کالایی را تولید کده و در زمان مشخص تحویل دهد ولی هیچ اقدامی را برای تولید انجام نداده است .
البته اساسی بودن تأخیر ، حسب مورد تفاوت است . به عنوان مثال برای اینکه تأخیر ، نقض موجد حق فسخ تلقی گردد باید در نظر عرف اساسی باشد لذا صرف اعلام متصدی حمل و نقل در تأخیر یک روزه ی بارگیری ( که تأخیری معمول است ) سبب توجیه فسخ نخواهد شد.
با توجه به ماده 25 کنوانسیون ، وجود دو شرایط برای تحقق نقض اساسی ضروری است :
الف ) محرومیت عمده ی طرف قرارداد از انتظارات قراردادی ؛
ب ) قابل پیش بینی بودن ورود ضرر برای ناقض .
البته همان طور که از ماده 25 نیز استنباط می شود ، در صورت اثبات شرط اول توسط مدعی نقض اساسی ، شرط دوم مفروض است و ناقض باید عدم قابلیت پیش بینی را ثابت کند.
مسئله ای که باید به آن توجه کرد این است که ماده 25 ، نقض اساسی را مستقل از مفاهیم حقوق داخلی و بدون توجه به قواعد حقوق ملی تعریف می کند و به همبن دلیل در احراز اساسی بودن نقض ، به موجب بند 1 ماده 7 باید به ویژگی بین المللی آن توجه کرد .
د – ارسال اخطار معقول

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

فسخ قرارداد و نتیجتاً عدم اجرای آن بدون اعلان قبلی سبب خواهد شد که طرف دیگر کماکان انتظار اجرای قرارداد را داشته باشد . لذا مطابق بند 2 ماده 72 کنوانسیون اگر زمان کافی وجود داشته باشد ، اخطار قبلی مبنی بر فسخ قرارداد ضروری است. البته وسایل نوین ارتباطی ارسال چنین اخطاری را بدون اخلال در آزادی عمل طرف زیان دیده امکان پذیر می سازند . قطعاً اگر زمان کافی وجود داشته باشد ، ارسال این اخطار از لوازم حسن نیت خواهد بود.
لازم به ذکر است که منظور از ارسال اخطار صرف ارسال نیست بلکه قاعده ی کلی در کنوانسیون « واصل شدن کلیه اعلامات اراده » است .
همان طور که ماده 72 نیز اشاره می کند این اخطار می بایست معقول باشد به نحوی که متعهد فرصت کافی برای ارائه تضمین مناسب داشته باشد . در این مورد نیز با توجه به مفهوم مواد مختلف کنوانسیون باید گفت ملاک و معیار ، ضابطه نوعی ، البته با لحاظ شرایط خاص حاکم بر اجرای قرارداد و توانایی های شخصی تعهد ، خواهد بود .
ه – عدم ارائه تضمین مناسب از سوی متعهد
معنی تضمین مناسب آن است که نسبت به اجرای قرارداد و یا جبران تمامی زیان های ناشی از عدم اجرا اطمینان حاصل شود .
البته لازم نیست تضمینات ، اجرای کامل قرارداد را تضمین نماید ، به عبارتی ممکن است اجرای با تأخیر ، تضمین شود در این صورت ، چنانچه اجرای با تأخیر نقض اساسی نباشد قطعاً امکان فسخ قرارداد وجود نخواهد داشت . اما « این تضمین باید به صورتی باشد ، که موجب اطمینان و رضایت طرف قرارداد شود . در واقع ، باید مدارک مستند ارائه شده و یا اقدامات عملی برای این کار صورت گیرد ؛ مانند تضمین پرداخت قیمت کالا توسط بانک و یا اثبات این که توقف تولید به علت نبود مواد اولیه بوده و با تامین مواد اولیه از منبع دیگر تولید ادامه خواهد یافت » ؛ یا در مواردی که علت ظن به عدم اجرا باید، ناشی از اعتصاب کارگران باشد ضمانت اجرا باید حاکی از این باشد که اعتصاب مرتفع شده یا منبع جایگزینی برای آن وجود دارد.
در مواردی که علت ، ممنوعیت در صادرات است ، گرفتن اجازه ی صدور می تواند تضمین مناسبی باشد.

بند دوم : حق فسخ ناشی از پیش بینی نقض قرارداد در حقوق ایران
زمانی که حق فسخ ناشی از پیش بینی نقض قرارداد در حقوق ایران بررسی می شود ، دو سوال مطرح می گردد که ناچار باید به آنها پاسخ دهیم : نخست آن که ؛ قوانین موجود یا متون فقهی برای پیش بینی نقض قرارداد ، حق فسخی را به عنوان یک قاعده در نظر گرفته اند ؟ دوم ، در صورت منفی بودن پاسخ ، آیا جعل حق فسخ برای چنین موردی در نظام حقوقی ایران امکان پذیر است ؟ به عبارتی ؛ آیا پذیرش چنین حق فسخی در نظام حقوقی ایران با مانع یا موانع حقوقی روبروست ؟
برای پاسخ به این پرسش ها ابتدا با استقراء در قوانین و مقررات و کنکاش در نظریات فقهی سعی در شناسایی این قاعده در حقوق ایران داریم و سپس ضمن تبیین اشکالات مطروحه در این زمینه ، امکان یا عدم امکان پذیرش آن در نظام حقوقی ایران بحث می گردد.
الف – بررسی وجود یا عدم وجود حق فسخ در حقوق ایران
با بررسی متون قانونی ایران ملاحظه می شود سه نوع مقرره قانونی در خصوص نقض قرارداد وجود دارد :
نخست : قواعد حاکم بر نقض قرارداد به طور کلی در مواد 219 الی 230 و 235 الی 243 قانون مدنی ذکر شده که به موجب این مواد تمامی ضمانت اجراها به مرحله بعد از تحقیق نقض واقعی پرداخته و ذکری از ضمانت اجرای پیش بینی نقض و شرایط آن به میان نیامده است . با بررسی مقررات این فصل از قانون مدنی ملاحظه می گردد در صورت نقض ، بدوا ممتنع الزام و اجبار به ایفای تعهد می شود و در صورت عدم اجرا از سوی متعهد و عدم امکان اجرای قرارداد به وسیله شخص ثالث و یا متعهد له ، نوبت به فسخ قرارداد می رسد .

دوم : علاوه بر قواعد عمومی مذکور ، در باب عقود معین و به طور موردی نیز ضمانت اجراهایی برای نقض تعهد ذکر شده که در برخی موارد از قاعده عمومی پیش گفته عدول شده است . مثلاً به موجب ماده 379 قانون مدنی « اگر مشتری ملتزم شده باشد که برای ثمن ضامن یا رهن بدهد و عمل به شرط نکند ، بایع حق فسخ خواهد داشت ؛ و اگر بایع ملتزم شده باشد که برای درک مبیع ضامن بدهد و عمل به شرط نکند ، مشتری حق فسخ دارد . » .
ملاحظه می گردد در این ماده از الزام متعهد صرف نظر شده و به محض نقض عهد ، برای متعهد له حق فسخ قائل شده است ، ولی همین مقرره قانونی نیز به مرحله بعد از نقض واقعی توجه دارد در نتیجه نمی تواند در خصوص پیش بینی نقض مورد استفاده قرار گیرد .
نوع سومی از مقررات نیز به بحث نقض تعهد پرداخته اند که بر اساس آنها علاوه بر این که در صورت نقض عهد نیازی به الزام متعهد نیست بلکه در برخی موارد فرا رسیدن موعد نیز ضروری دانسته نشده و به عبارتی به دلیل پیش بینی نقض ، برای متعهدله حق فسخ در نظر گرفته شده است . در این رابطه می توان به ماده 380 قانون مدنی راجع به خیار تفلیس اشاره کرد . در برخی مواد نیز با این امکان مطالبه تضمین قبل از فرارسیدن موعد اجرای تعهد مورد شناسایی قرار گرفته ولی ضمانت اجرایی برای عدم ارائه تضمین ذکر نشده است .
در فقه امامیه نیزبنا به نظر مشهور در صورت تعذر شرط و عدم امکان الزام متعهد ، متعهدله حق فسخ دارد و قبل از آن نمی تواند عقد را فسخ کند.
البته برخی فقها ، صرف نقض عهد را به تعذر اجبار و الزام متعهد نمی شمارند . مراد از نقض در دیدگاه فقها ، نقض پس از فرارسیدن موعد اجرای قرارداد است نه قبل از آن .لذا ملاحظه می گردد هر چند برخی از مصادیق نقض پیش از موعد در کتب فقهی مورد بررسی قرار گرفته است ولی در خصوص آن بحث مستقلی مطرح نشده است .
به نظر صاحب جواهر در صورتی که متعهد اعلام نماید تعهد خود را اجرا نخواهد کرد ، نقض محقق شده و متعهد له حق فسخ قرارداد را خواهد داشت .
بدین ترتیب ، حق فسخ ناشی از پیش بینی نقض قرارداد به صورت قاعده مستقلی در حقوق ایران و منابع فقهی مورد شناسایی قرار نگرفته است ؛ اما آیا این بدین معنا است که الحاق ایران به کنوانسیون بیع بین المللی کالا به دلیل وجود مقرره ماده 72 در آن با مانع حقوقی روبرو است ؟
ب – بررسی امکان یا عدم امکان شناسایی حق فسخ در حقوق ایران
در نظام حقوقی ایران قواعد خاصی حاکم است که پذیرش هر قاعده جدیدی ناچار باید با محک آنها سنجیده شود به طوری که اگر ورود قاعده ای جدید باعث بر هم خوردن نظم حقوقی گردد ناچار باید پذیرفت که آن قاعده نمی تواند به عنوان قاعده ای ملی تلقی گردد . در این قسمت ، موانع پذیرش حق فسخ در حقوق ایران در چهار قسمت مورد بررسی قرار می گیرد و سعی می کنیم که به ایرادات پاسخ دهیم .
اصل لزوم : اصل لزوم بیانگر این است که عقود لازم هستند به این معنا که هیچ یک از طرفین نمی توانند بدون تراضی یا مجوز قانونی آن را منحل کنند. بنابراین هر گاه در لزوم یا جواز عقدی تردید شود اصل ، لزوم آنست مگر خلاف آن با دلایلی ثابت گردد . برخی برخی وجود اصل لزوم را یکی از موانع پذیرش حق فسخ در پیش بینی نقض قرارداد می دانند و اعتقاد دارند : « هر قرارداد ، تا زمانی که به یکی از اسباب قانونی منحل نشده باشد ، واجد الزاماتی است که از اراده طرفین ناشی می شود ، در حالی که پیش بینی نقض احتمالی قرارداد به یک طرف انماکن می دهد … قرارداد را به صورت یک جانبه منحل سازد در حالی که ناتوانی در اجرای تعهدات محرز و مسلم نبوده و نقض واقعی قرارداد ، صورت نگرفته است».
در بررسی این ایراد باید اذعان داشت که اصل لزوم در همه مواردی که بحث انحلال عقد مطرح می گردد به عنوان مانعی در مقابل جعل حق فسخ قرار می گیرد و مانعیت آن اختصاص به حق فسخ ، معقول و منطبق با ضوابط حقوقی باشد دیگر نمی توان به صرف وجود اصل لزوم ، حق فسخ را انکار کرد . به عبارت دیگر ، اصل لزوم فقط در مواردی قابل استناد است که دلیل خاصی جعل حق فسخ نکرده باشد .
این دلیل خاص می تواند یک قاعده ثانوی مثل قاعده لاضرر باشد که حاکم بر حکم اولیه لزوم گردیده و موجب زایل شدن وصف لزوم عقد در موضوع ضرری می شود و یا این که می تواند یک قاعده یا حکم اولیه باشد ( مثل خیار مجلس ). از آنجایی که اصل لزوم یک حکم کلی و عام است و دلیل خاص بر آن وارد می شود ، نتیجتاً خاص بر عام حاکم شده و حکم به خیار فسخ می گردد . همین مبنا در خصوص حاکم شدن علل خاص قانونی بر اصل لزوم در ماده 219 قانون مدنی مورد تأکید قرار گرفته است .
به عنوان نتیجه می توان گفت : در حقوق ایران ، اصل لزوم به هیچ وجه مانع از جعل خیار و حق فسخ برای مقنن نمی شود و به هر دلیل یا مصلحتی قانونگذار می تواند در مورد پیش بینی نقض قائل به وجود خیار فسخ گردد .
اصل لازم الاتباع بودن عقد : اصل لازم الاتباع بودن عقد به معنای لزوم اجرای مفاد عقد و پیروی از مفاد آن است و برعکس اصل لزوم به قابلیت یا عدم قابلیت فسخ نمی پردازد بلکه صرف نظر از جایز یا لازم بودن عقد بیانگر لازم الاتباع بودن آن است . برخی با استناد به آیه « اوفو بالعقود » اعتقاد دارند که تا زمانی که عقد منحل نشده و باقی است ، کلیه تعهدات ناشی از آن باید اجرا شود خواه عقد لازم باشد ، خواه جایز.
در تبیین این قاعده ماده 219 قانون مدنی مقرر می دارد : « عقودی که بر طبق واقع شده ، بین متعاملین و قائم مقام فراهانی قانونی آنها

دیدگاهتان را بنویسید