منبع پایان نامه ارشد با موضوع مصرف کنندگان، عدم تعادل، شخص ثالث

چکیده
فصل اول :
کلیات
در
بیع و مالکیت
طرح بحث
از آنجاییکه محور اصلی تحقیق ما در این پایان نامه پیرامون شروط عدم انتقال مالکیت مبیع در عقد بیع اعم از عقود اقساطی و محاباتی می باشد ، ضرورت بررسی شرایط صحت و بطلان این دسته از شروط ضمن عقد و تاثیر آن در صحت و بطلان عقد اصلی ایجاب می نماید تا قبل از ورود به اصل بحث اشاره ای به تعریف و موضوع عقد بیع ، اوصاف مبیع و ثمن و آثار و اقسام بیع داشته و همچنین مفهوم و اسباب و آثار مالکیت را مورد مطالعه قرار دهیم . به همین منظور فصل اول تحقیق را در دو مبحث به کلیاتی در باره بیع و مالکیت اختصاص دادیم .
مبحث اول : بیع
گفتار اول : تعریف و اوصاف عقد بیع
الف ) تعریف بیع و تعارض آن با تعریف عقد
1) تعریف بیع
بیع در لغت یعنی فروش ، خرید و فروش مبیع ، بیع از الفاظ اضداد است یعنی هم به معنی فروختن است و هم به معنی خریدن . (1) در ارائه تعریف جامع و کامل از بیع فقهاء تعریف دقیقی مطرح کرده اند . فقهای عامه بیع را “مبادله دو مال به نحو تملیک یا بر وجه مخصوص ” ویا “مبادله دو شئی مورد رغبت ” تعریف نمودند . فقهای امامیه از جمله شیخ انصاری بیع را ” انتقال عین معلوم بر وجه تراضی ” یا ” ایجاب و قبولی که مفید نقل ملک به عوض معلوم باشد ” تعریف نموده است . ماده 338 قانون مدنی بیع را بدین صورت تعریف کرده است ” بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم ”
از این تعریف که از فقه تاثیر گرفته است چنین استنباط می شود که بیع عقدی تملیکی و معوض
——————————
1) جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، ، انتشارات کتابخانه گنج دانش ، چاپ چهارم ، تهران 1388 ،جلد 2 شماره 3458 ، ص918
است که مبیع باید عین باشد . منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که مبیع به خریدار و ثمن
به فروشنده با ایجاب وقبول تملیک میشود و بر خلاف عقود عهدی متضمن اجرای تعهد در آینده
نمی باشد ، البته باید توجه داشت در قانون مدنی در موردی که موضوع عقد بیع عین کلی است
مالکیت ما فی الذمه پذیرفته شده است به عنوان مثال طبق ماده 305 قانون مدنی ” مبیع ممکن است کلی فی الذمه باشد ” .
2) تعارض تملیکی بودن بیع با تعریف عقد
تملیکی بودن عقد بیع با تعریفی که ماده 183 قانون مدنی از عقد کرده است تعارض دارد؛ به
موجب این ماده “عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن ها باشد” بنابر این عقد عبارت از توافقی است که از آن تعهد به وجود آیدسوال این است که چگونه می توان توافقی را که اثر آن تملیک است نه ایجاد دین عقد نامید؟
راست است که عقد بیع، علاوه بر نقل ملکیت ، خریدار و فروشنده را نیز ملزم به تسلیم ثمن و مبیع می کند ولی تعهد فرعی که در باب تسلیم موضوع عقد پیدا می شود اشکال را رفع نمی کند. ماده 183 ناظر به اثر اصلی عقد است یعنی عقد باید در مرحله نخست برای ایجاد دین منعقد شود، در حالی که اثر اصلی عقد بیع تملیک مبیع و ثمن است و تعهد فروشنده و خریدار از توابع انتقال مالکیت می باشد . برای جمع دو حکم گفته شده است که به نظر قانون گذار، اثر اصلی همه قراردادها ایجاد تعهد است منتها، هر گاه این تعهد به محض ایجاد ، اجرا هم بشود عقد را تملیکی نامند. ولی اگر دین به وجود آید واجرا آن به تأخیر افتد عقد عهدی است. ولی این تحلیل مناسب با حقوق کشورهایی است که از رومیان الهام گرفته اند و بیع را تعهد به تملیک شمرده اند. در زبان فقهیان ، واژه تعهد معنی گسترده تری از دین دارد و به معنای بر عهده گرفتن و پیمان است و احتمال فراوان دارد که نویسندگان قانون مدنی نیز در ماده 183قانون مدنی تعهد را به همین معنی گرفته باشند.
ب ) اصل آزادی اراده در بیع و محدودیت های آن
طبق اصل آزادی قرارداد ها و حاکمیت اراده در انعقاد عقد بیع افراد در خرید و فروش و انتخاب طرف معامله آزاد بوده و می توانند شرایط و آثار عقد را تعیین کنند ، اما این آزادی عمل بیش از حد ، خود می تواند موجب سوء استفاده و تضییع حقوق افراد یا بر هم زدن نظم عمومی جامعه گردد ،لذا دولت ها و نهاد های قانون گذاری ضمن احترام به اصل حاکمیت اراده در تنظیم قرارداد ها به عنوان یک اصل ،استثنائات و محدودیت هایی را بر این اصل کلی وارد نمودند که این محدودیت ها را میتوان به محدودیت های ناشی از قوانین و نظم عمومی ومحدودیت های ناشی از قرارداد ها ی خصوصی تقسیم کرد .
1) محدودیت های ناشی از قانون
با دخالت روز افزون دولت در امر اقتصاد، قوانین گوناگونی ایجاد شده که آزادی اشخاص را در خرید و فروش محدود ساخته یا ایشان را وادار به معامله کرده است. تجارت خارجی ایران در انحصار دولت قرار گرفته و صادر کردن و وارد کردن همه محصولات طبیعی و صنعتی با نظارت و بازرسی دولت انجام می گیرد. فروش پاره ای از کالاهای داخلی نیز، مانند دخانیات و آب و برق، در انحصار موسسه های عمومی است. فروش اسلحه گاه ممنوع و گاه با شرایطی تنها به اشخاص معین و با اجازه دولت امکان دارد. هیچ کس نمی تواند کالاهای مورد نیاز عمومی را احتکار کند و دولت می تواند انواع این کالاها را معین و اعلام دارد . یا بر طبق قانون نوسازی و عمران شهری، اشخاص ناگزیرند زمین هایی را که شهرداری برای رفع نیازهای شهری لازم دارد به این سازمان بفروشند. راه
آهن و سازمان های مشابه و ارتش نیز مقررات مشابهی برای حریم خط آهن و زمین های لازم برای آبادانی کشور یا عملیات نظامی دارند. صنعتگران ناچارند فرآورده خود را مطابق با نمونه های صنعتی ، آماده و عرضه کنند و قواعد مربوط به حمایت از مصرف کنندگان را در قرارداد های خود رعایت کنند و از این قبیل موارد .
2) محدودیت های ناشی از نظم عمومی
گذشته از حکم قانون، در مواردی که نظم و آسایش عمومی ایجاب می کند دادگاه می تواند شخصی را مجبور به فروش مال خود کند. برای مثال کسانی که تأمین نیازمندی های ابتدایی و ضروری مردم را به عهده دارند یا از طرف دولت ساختن و فروش جنسی به انحصار ایشان واگذارشده است، نمی توانند به استناد “اصل آزادی قرار دادی” در بین مشتریان خود تبعیض قائل شده یا از معامله با شخص خاصی امتناع ورزند . هم چنین، در مواردی که فروشنده یکی از کالاهای ضروری مردم را در اختیار دارد و امتناع او باعث مشقت و تعذر مصرف کنندگان می شود. مانند دارو فروش و نانوا و قصاب، به حکم نظم عمومی و اخلاق ناگزیر به انجام معامله می شود. این نظر بسیار پسندیده و بجا است. زیرا صاحبان این گونه مشاغل، در عین حال که کار خصوصی دارند عهده دار پاره ای خدمات عمومی نیز هستند و از لحاظ اخلاقی و حفظ نظم عمومی نمی توان آنان را معاف از تعاون عمومی و آزاد پنداشت. به طریق اولی، کسانی که به عنوان مأمور عمومی خدمتی را بر عهده دارند مانند کارکنان دستگاه های خدماتی دولت نیز نمی توانند خود را در معاملاتی که انجام می دهند آزاد بدانند .
3) محدودیت های ناشی از قرار داد های خصوصی
در روابط خصوصی مردم نیز بسیاری از مقررات اشخاص را به فروش مال خود مجبور می سازد: از جمله طلبکار می تواند از اجرای دادگاه یا ثبت درخواست توقیف و فروش اموال مدیون را بکند تا از این راه به طلب خود برسد و یا وسایل اجرای تعهد مالک را فراهم سازد. طلب کاران ورشکسته حق دارند درخواست توقیف او را از دادگاه بکنند و در مقام تصفیه دیون ، فروش اموال او را بخواهند. اگر مالی قابل تقسیم نباشد هر یک از شریکان می تواند درخواست کند تا دادگاه آن را بفروشد و قیمت را به نسبت سهام بین شریکان تقسیم کند. اگر علاوه بر این گونه محدودیت ها مقررات امری که در قواعد عمومی قرار دادها و در بیع از حیث حفظ سلامت اراده و اهلیت طرفین و معین بودن موضوع و مشروع بودن جهت معامله ” ماده 190 قانون مدنی “آمده است بیفزاییم به خوبی معلوم می شود که اصل آزادی اراده در قراردادها تا چه اندازه محدود شده و چگونه هر روز بر این محدودیت ها افزوده می شود.
رویه قضایی :
موضوع : عدم نفوذ معاملات مالک نسبت به مال مرهونه منافی با حقوق مرتهن – محدودیت قراردادی
رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور
شماره رای : 620 مورخ 20/8/1376
“مطابق مواد قانون مدنی اگر چه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی باشد لکن برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می نماید که می تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفاء کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد نافذ نخواهد بود اعم از اینکه معامله راهن باالفعل منافی حق مرتهن باشد یا باالقوه ، بنا به مراتب مذکور در جاییکه بعد از تحقق رهن مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست ….. ” (1)
ج ) اوصاف مبیع و ثمن
باید دانست که در عقد بیع ، ثمن واقعی در برابر مبیع قرار دارد و بر هم خوردن تعادل بین میزان قیمت و ارزش واقعی مبیع و ثمن اگر چه به درستی عقد خللی نمی رساند لیکن کسی که از این عدم تعادل زیان می برد حق دارد معامله را فسخ کند . درعرف، ثمن به طور معمول پول است نه کالا و در موارد استثنایی نیز که ثمن کالایی است که با مبیع مبادله میشود دو طرف عقد آن را به نام قیمت مبیع می شناسند و قواعد حاکم بر مبیع را در باره آن اجرا ء مینمایند و در جایی که ثمن کالا است شرایط لازم در مبیع در ثمن نیز لازم میباشد . ذیلا اوصاف هر یک از مبیع و ثمن اختصاراً بیان می شود .
——————————
1) معاونت تدوین ، تنقیح و انتشار قوانین و مقررات معاونت حقوقی ریاست جمهوری ، مجموعه آرای وحدت رویه دیوان عالی کشور، اداره چاپ و انتشار ، چاپ سوم ، بهار 1389 ، ص 1326به نقل از روزنامه رسمی ش 15406
1) اوصاف مبیع
1 . 1) مبیع باید هنگام عقد موجود باشد :
اگر مبیع عین معین باشد باید در زمان عقد موجود باشد و با توجه به تملیکی بودن عقد بیع باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود زیرا مالی که وجود ندارد نمی تواند مورد تملیک و تملک واقع شود به همین منظور در ماده 361 قانون مدنی آمده است ” خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است . ” در خصوص مبیع در حکم معین که مقدار معین از شئی متساوی الاجزاء میباشد باید تمام شئی به مقداری که مورد بیع واقع شده است وجود داشته باشد . مانند یک خروار برنج یا گندم موجود در انبار ‌، اما در موردی که مبیع کلی است
لزومی ندارد که تمامی افراد مبیع در زمان عقد موجود باشد بلکه بایع متعهد به تهیه وتسلیم مبیع بوده ودر ذمه او قرار می گیرد ، به عبارت دیگر در صحت بیع کلی وجود مصداق خارجی مبیع در زمان انعقاد عقد ضرورت ندارد و کافی است در زمان تسلیم ، فرد آن کلی موجود باشد . (1) سفارش دادن کالاهای معین که امروزه متداول است نمونه هایی از بیع کلی است.
1 . 2) مبیع باید مالیت داشته و دارای منفعت عقلایی و مشروع باشد
باتوجه به معاوضی بودن عقد بیع مالیت داشتن مبیع که در مقابل ثمن قرار میگیرد یکی از اوصاف عقد بیع میباشد . منظور از مالیت داشتن مبیع قابلیت داد و ستد قرار گرفتن و دارای ارزش معاوضه بودن است اطلاق مال به مبیع زمانی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد اعم از واقعی یا اعتباری در حدی که عرفاً مال محسوب شود ، بنابراین چیزی که غالباً منفعت عقلایی نداشته

مطلب مرتبط :   منابع پایان نامه دربارهمصرف کنندگان، روش پژوهش

دیدگاهتان را بنویسید