منبع پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، ترک فعل، اشخاص ثالث

کند که اگر مدیون نداد من ضامنم باطل است ولی التزام به تادیه ممکن است معلق باشد . ” بنابر این آنچه در ضمان باطل است تعلیق در ضمان است نه التزام به تادیه که ممکن است معلق باشد ، مثل اینکه کسی بگوید من ضامن فلانی هستم ، اگر او دین خود را نپردازد من می پردازم . (1)
پنجم : طبق مواد 702 و 703 قانون مدنی عقد ضمان ممکن است حال باشد یا مدت دار . و در ضمان که مدت داشته باشد حتی اگر دین حال شد مضمون له تا قبل از انقضاء مدت حق رجوع به ضامن را جهت وصول طلب خود را ندارد و بر عکس در ضمان حال مضمون له علیرغم موجل بودن دین ، حق مراجعه به ضامن و مطالبه طلب خود را دارد .
رویه قضایی :
رای شماره 914 مورخ 3/5/1328 شعبه سوم دیوانعالی کشور : ” …… اگر عبارت ضمانت نامه این باشد ، اینجانب ضمانت مدیون را می نمایم چنانچه در اول موعد بدهی خود را به داین نداد از عهده آن برآیم ، چنین ضمانتی حاکی از تعلیق در عقد ضمان نسیت و مطابق ذیل ماده 699 و ماده 723 قانون مدنی ممکن است التزام به تادیه معلق باشد …. ” (2)
——————————
1) محمدی ، ابوالحسن ، مبانی استنباط حقوق اسلامی ، انتشارات تهران ، 1389 ، ص 59
2) معاونت آموزش قوه قضاییه ، رویه قضایی ، منبع پیشین ، ص 149
1 . 4) ضمانت نامه بانکی
یکی از روش های تضمین ثمن که بیشتر در معاملات و قرارداد های بین المللی مورد استفاده قرار می گیرد اخذ اعتبار نامه های بانکی است . ضمانت نامه های بانکی یکی از انواع اعتبار نامه می باشد . در تعریف ضمانت نامه بانکی آمده است ” ضمانت نامه بانکی یک تعهد ابتدایی و مستقل است که بوسله ضمانت کننده بعهده گرفته می شود تا وجه آن طبق شرایط پرداخت شود . “(1)
معمولا ضمانت نامه های بانکی با دو هدف صادر می شوند . گاهی هدف از صدور ضمانت نامه های بانکی این است که اگر خریدار ثمن معامله را در موعد مقرر پرداخت نکند ، فروشنده بتواند از محل ضمانت نامه صادره مطالبات خود را وصول نماید . هدف دیگر از صدور ضمانت نامه بانکی تضمین منافع خریدار جهت حسن اجرای تعهد از سوی فروشنده در تحویل و تسلیم مبیع ویا به منظور اخذ تامین لازم در برابر تادیه ثمن قبل از تحویل کالا می باشد .
ضمانت نامه های بانکی اغلب بصورت تعهد بدون قید و شرط توسط بانکها صادر و در صورتی که ذینفع دلایل لازم را ارائه نماید بانک موظف به تادیه می باشد . از این جهت ضمانت نامه های بانکی شبیه اعتبارات اسنادی تایید شده توسط بانکها می باشند .
رویه قضایی :
موضوع : نفس مراجعه مضمون له به بانک ضامن دلالت بر تخف مضمون عنه نیست
رای شماره 71 مورخ 22/9/1346 هیات عمومی دیوان عالی کشور
” نظر به اینکه به دلالت صریح ضمانت نامه مستند دعوی ، تعهد بانک تهران به پرداخت مبلغی ( تا حدود هشتصد هزار ریال ) به فرجامخواه مطلق نبوده و مقید به اعلام تخلف شرکت پخش فیلم از ناحیه فرجامخواه به بانک تهران در اجرای مواد قراردادی که بین شرکت مزبور و نامبرده منعقد گردیده بوده است و نظر به اینکه هیچ یک از نامه های فرجام خواه بایگانی در پرونده خطاب به بانک ایران و خاور میانه و بانک تهران ، اشعاری بر اعلام تخلف شرکت پخش فیلم ندارد و اعتراض وکیل فرجامخواه به اینکه به نفس مراجعه موکل به بانک به دلالت التزام دال بر تخلف شرکت است وارد و موجه نمی باشد علیهذا دادنامه فرجام خواسته به اکثریت آراء ابرام می شود . ” (2)
2) شرط وجه التزام در عقد
2 . 1) تعریف وجه التزام
یکی دیگر از راههای تضمین پرداخت ثمن و جلوگیری از تخلف در تادیه ثمن در سررسید تعیین وجه التزام می باشد . متعاقدین می توانند ضمن عقد بیع شرط نمایند که چنانچه مشتری در تاریخ سررسید از پرداخت ثمن امتناع کند ملزم به پرداخت مبلغ معینی به عنوان خسارت و وجه التزام به
——————————-
1) اخلاقی ، بهروز ، مقاله بحثی پیرامون ضمانت نامه های بانکی ، مجله کانون وکلا شماره 149- 148 ، ص 153
2) معاونت هموزش قوه قضاییه ، رویه قضایی ، منبع پیشین ، ص 54 )
بایع خواهد بود . لازم به ذکر است که تعیین وجه التزام صرفا ناظر بر تضمین پرداخت ثمن نبوده بلکه طرفین می توانند جهت جلوگیری از هر گونه اختلاف در انجام تعهدات متقابل و حسن اجرای قراردادو تسریع در جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد وجه التزام تعیین کنند .
در تعریف وجه التزام گفته شد : ” مبلغی است که طرفین قرارداد پیش از وقوع خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد یا تاخیر اجراء آن به موجب توافق معین کنند . ” (1)
اگر چه در قانون مدنی از وجه التزام تعریف صریحی بعمل نیامده است اما در ماده 230 قانون مدنی به آن اشاره شده است که مقرر داشت : ” اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف ، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تادیه نماید حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده است محکوم نماید . ”
از مفاد ماده مذکور فهمیده می شود که قانونگذار وجه التزام را پذیرفته و آن را به عنوان خسارت تعیینی شناخته و دادرس را از الزام متعهد به مبلغی کمتر یا بیشتر از وجه تعیین شده منع کرده است .
2 . 2) شرایط تعیین وجه التزام در عقد
اول : وجود قرارداد صحیح و معتبر
از آنجایی که شرط وجه التزام یکی از شروط ضمن عقد می باشد لذا قبل از اینکه طرفین قرارداد
بتوانند اجرای شرط وجه التزام را درخواست نمایند مستلزم وجود یک قرارداد صحیح با رعایت شرایط صحت عقد می باشد و چنانچه به هر دلیلی عقد منحل شود شرط وجه التزام نیز ساقط می گردد . در این خصوص ماده 246 قانون مدنی مقرر داشته است : ” در صورتی که معامله بواسطه اقاله یا فسخ بهم بخورد شرطی که در ضمن آن شده است باطل می شود و اگر کسی که ملزم به انجام شرط بوده است عمل به شرط کرده باشد می تواند عوض او را از مشروط له بگیرد . ”
لذا “اگر ثابت شود معامله اصلی باطل بوده است شرط ضمن آن نیز بی اثر میشود هر چند که به خودی خود تمام شرایط صحت معامله را نیز دارا باشد . ” (2)
دوم : رعایت شرایط صحت معاملات در تنظیم شرط وجه التزام
علاوه بر قرارداد اصلی که شرط وجه التزام در ضمن آن بیان می شود ، رعایت شرایط صحت معاملات در تنظیم شرط نیز لازم است و چنانچه شرط وجه التزام که در ضمن عقد اصلی درج شده است واجد شرایط مندرج در ماده 190 قانون مدنی نباشد فاقد اعتبار قانونی بوده و چنین شرطی باطل و قابلیت اجراء نخواهد داشت .
ماده 190 قانون مدنی : ” برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است : 1- قصد طرفین و رضای آنها 2- اهلیت طرفین 3- موضوع معین که مورد معامله است 4- مشروعیت جهت معامله ”
——————————
1) جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق همان منبع ، شماره 5934 ، ص 739
2) کاتوزیان ، ناصر ، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی همان منبع ، ص 233
2 . 3) شرایط مطالبه وجه التزام
آنچه که موجب تحقق شرط وجه التزام و استحقاق مطالبه آن توسط متعهد له می گردد ، عدم انجام تعهد از سوی متعهد طبق مفاد قرارداد می باشد و از آنجایی که مشروط علیه با پذیرش شرط وجه التزام متعهد شده است ، در صورت تخلف از اجرای مفاد تعهد اصلی ملزم به پرداخت وجه التزام در حق مشروط له می باشد . لازم به ذکر است که اجرای شرط وجه التزام نیز مانند سایر
تعهدات از سوی شخص ثالث قابل اجراء است لذا چنانچه شرط وجه التزام از جمله تعهداتی که مباشرت مشروط علیه در اجرای آن لازم است نباشد ، انجام آن توسط ثالث ممکن است زیرا ماده 267 قانون مدنی مقرر می دارد : ” ایفاء دین از جانب غیر مدیون هم جایز است اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد ولیکن کسی که دین دیگری را اداء می کند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد و الا حق رجوع ندارد . ”
در پاسخ به این سوال که در صورت بروز تخلف و تحقق شرط در پرداخت وجه التزام ، تعهد اصلی متعهد چه وضعیتی خواهد داشت . عده ای عقیده دارند که تعیین وجه التزام به عنوان بدل خسارت عدم انجام تعهد تلقی شده لذا با اجرای شرط وجه التزام ، دیگر اجبار متعهد به انجام تعهد اصلی منتفی خواهد بود . در مقابل عقیده دیگر آن است که تعیین وجه التزام مانع از اجرای قرارداد و انجام تعهد نمی باشد . بر همین اساس در رویه قضایی نیز آرای متفاوتی در این زمینه صادر شده است .
رویه قضایی
1) در رای شماره 2907 مورخ 25/9/1321 شعبه ششم دیوان عالی کشور آمده است : ” ….. اگر کسی طبق ورقه ای بطور تعهد ابتدایی متعهد شود که تا فلان روز در دفتر رسمی برای تنظیم اجاره نامه به نحو مقرر در ورقه مزبور حاضر گردد و در صورت تخلف از این مراتب مبلغی به طرف بدهد نظر به اینکه در ضمن تعهد خسارت متصور از عدم انجام تعهد پیش بینی شده است دیگر حقی برای متعهد له جزء وجه التزام مقرر موجود نخواهد بود …. ” (1)
2) در رای شماره 2544 مورخ 12/8 1321 شعبه هفتم دیوانعالی کشور آمده است : ” …. اگر
طرفین تعهد مقرر دارند که در مدت معین در دفتر رسمی برای تنظیم سند و ثبت در دفتر خانه
حاضر شوند و در صورت تخلف هر یک از آنها مبلغی به طرف دیگر بدهد ، تعیین وجه التزام مانع التزام به اجرای قرارداد و تنظیم سند معامله نخواهد بود . (2)
3) هیات عمومی دیوان عالی کشور در رای اصراری شماره 11 مورخ 3/3/1352 الزام متعهد به انجام تعهد علاوه بر وجه التزام را به اکثریت آراء مجاز شمرده است . (3) بنظر می رسد بیان حکم
——————————
1) معاونت آموزش قوه قضاییه ، رویه قضایی، همان منبع پیشین ، ص 159
2) همان منبع ، ص 240
3) نقل از جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، دانشنامه حقوقی ، انتشارات امیرکبیر ، 1356، ج 4 ، ص 229-228
کلی در خصوص منتفی بودن الزام متعهد به انجام تعهد اصلی در صورت تعیین وجه التزام در همه
موارد صحیح نمی باشد و در هر مورد خاص با توجه به اوضاع و احوال موجود باید به قصد و اراده طرفین و منظور آنان از نحوه اجراء شرط وجه التزام و انجام تعهد اصلی پی برد و بر همان اساس حکم داد .
گفتار دوم : شروط متضمن عدم انتقال مالکیت مبیع به اشخاص ثالث
الف ) عدم انتقال مالکیت مبیع به ثالث در قالب شرط ترک فعل حقوقی
1) تعریف شرط ترک فعل حقوقی
همانطور که قبلا بیان شد شروط ضمن عقد ممکن است به صورت شرط صفت ، نتیجه یا فعل در ضمن عقد اصلی گنجانده شوند ، شرط صفت همواره مربوط به وجود صفتی در موضوع معامله است و در شرط نتیجه نیز تحقق اثر یک عمل حقوقی در ضمن عقد شرط می شود لذا در شرط صفت و نتیجه تعهد به ایجاد یا عدم ایجاد یک عمل مادی یا حقوقی شرط نمی شود اما در شرط فعل انجام دادن یا ترک یک فعل مادی یا حقوقی از سوی یکی از متعاملین یا شخص خارجی شرط می شود که حسب مورد به شرط فعل مادی یا حقوقی و شرط ترک فعل مادی یا حقوقی تقسیم بندی می شود . در شرط فعل مادی انجام یک فعل مادی شرط می شود مثل اجرای عملیات ساختمانی توسط پیمانکار ساختمانی . و در شرط ترک فعل مادی انجام ندادن یک عمل مادی در ضمن عقد شرط می شود مثلا در قرارداد بیع یک واحد آپارتمان از یک مجتمع مسکونی ، فروشنده ضمن عقد بیع شرط می کند که خریدار به جهت جلوگیری از بهم خوردن ترکیب

مطلب مرتبط :   پایان نامه با کلید واژه هایکنترل حرکت

دیدگاهتان را بنویسید